Ik ben in tegenstelling tot mr. Freddy Kruisland van mening dat het instellen van een Constitutioneel Hof geen gevaar vormt voor de rechterlijke onafhankelijkheid. Mijn stelling is gebaseerd op de veronderstelling dat de grondwetgever van 1987 bewust een Constitutioneel Hof heeft ingesteld teneinde te waarborgen dat de Grondwet inderdaad als baken zou functioneren voor wetgever, bestuur en rechter.

Het is mr. Kruisland kennelijk ontgaan dat het Constitutioneel Hof slechts de grondwettigheid, en niet bijvoorbeeld de wenselijkheid, van wetten mag beoordelen en houdt zich in zoverre slechts met rechtsvragen bezig. Het komt mij zo voor dat het Constitutioneel Hof langs de lijnen van voortschrijdend inzicht en op grond van moderne juridische inzichten met name het beginsel van rechtszekerheid door de wetgever aangenomen wetten inderdaad achteraf mag toetsen aan de hoge normen zoals die in de Grondwet en Internationale Verdragen zijn vastgelegd. Een ander klemt des te meer als dominante meerderheden snel van aard en omvang wisselen en dus ook minder vanzelfsprekend worden, zodat het eens te meer van belang is dat democratische minderheden en individuen zich beschermd weten door de Grondwet. Het instellen van een Constitutioneel Hof is dus juist bedoeld is om de minderheid te beschermen tegen de tirannie van de meerderheid.

Het moge duidelijk zijn dat als het gaat om in de Grondwet verankerde waarborgen het moeilijk te verdedigen valt dat de wetgever, die meestal uitdrukking geeft aan de opvatting van de democratische meerderheid, altijd het enige en het laatste woord heeft. Bovendien wordt door constitutionele toetsing een publiek forum geschapen om deze noodzakelijke debatten op respectvolle en vreedzame wijze te kunnen voeren. De culturele basisstructuur in de vorm van grondwet, rechtsbeginselen en wetten, kan dan op een open manier worden geconfronteerd met nieuwe waarden en opvattingen, voordat de wetgever dwingend optreedt en de uitkomst van die debatten in nieuwe wetgeving dicteert.

Verder kunnen door middel van constitutionele toetsing de grondrechten de dynamiek krijgen, waardoor de Grondwet een levende wet wordt en op die manier een dragend beginsel in een rechtstaat kan zijn. Daar komt nog bij dat door het algemene karakter van een wettelijke regeling, de wetgever geen of onvoldoende rekening kan houden met de uitwerking ervan in een concreet geval. De rechter bevindt zich daarentegen bij uitstek in de positie om de toepassing van een wet in concreto op zijn grondwettelijke merites te kunnen beoordelen. Waar een wet in zijn uitwerking aan de burgerlijke vrijheden tegenover de staat onvoldoende recht doet, dient de rechter in te kunnen grijpen. Tenslotte wijs ik op het verdragsargument. Nu de onschendbaarheid van wetten de facto is doorbroken door de rechtstreekse werking van een aantal internationale verdragen, is het grondwettelijke toetsingsverbod een anomalie geworden die uit het staatsrechtelijke systeem zou moeten worden verwijderd.

Illustratief voor het bovenstaande is dat Thorbecke reeds in 1848 – dus ruim 150 jaren geleden – reeds niet vermocht in te zien waarom de rechter toetsing van de grondwettigheid van wetten moest worden onthouden. Volgens Thorbecke zou bij gebreke aan de mogelijkheid wetten aan de Grondwet te toetsen, de Grondwet aan juridische kracht verliezen: deze ”houdt op Grondwet te zijn”; en zou de gewone wetgever, die zijn bestaan en zijn recht enkel uit en aan de Grondwet ontleent, boven de Grondwet plaatsen. En juist dat laatste is in een rechtsstaat ongewenst!

Amsterdam, 18 mei 2012

mr. O.H.A. Mo-Ajok