In het publieke debat zijn al vele inzichten gedeeld over de vraag of artikel 140 van de Grondwet (GW) en de Wet in staat van beschuldigingstelling politieke ambtsdragers (WIPA), de uitvoeringswet van artikel 140 GW, het gelijkheidsbeginsel en het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie (OM) ondermijnen. Met deze beschouwende publicatie doe ook ik een duit in het zakje.

Artikel 140 GW en WIPA
In mijn optiek zijn artikel 140 GW en WIPA staatsrechtelijke instrumenten die in samenhang met andere relevante staatsrechtelijke instrumenten en mechanismen van onze democratische rechtsstaat beschouwd moeten worden. Zij regelen hoe de bevoegdheden van de drie machten zich tot elkaar verhouden als er sprake is van een ambtsmisdrijf en benadrukken dat bevoegdheden die door het staatsrecht worden gegeven nooit onbegrensd zijn.

Schending van het gelijkheidsbeginsel
Bij artikel 140 GW en WIPA gaat het uitsluitend om ambtsmisdrijven die geen commune, maar kwaliteitsdelicten zijn. Ambtsmisdrijven omvatten schendingen van de ambtsplicht door politieke ambtsdragers en/of het misbruik van hun positie. Ambtsmisdrijven kunnen dus niet door elke willekeurige burger worden gepleegd. Maar eenieder die binnen de reikwijdte van artikel 140 GW en WIPA valt, is op gelijke voet blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging als hij of zij een misdrijf pleegt in de uitoefening van zijn/haar ambt. Daarom zie ik op dat punt geen schending van het gelijkheidsbeginsel.

Leden van de rechterlijke macht zijn volgens WIPA geen politieke ambtsdragers, of daaraan gelijkgesteld, waardoor artikel 140 GW en WIPA niet op hen van toepassing is. Tegelijkertijd worden leden van de rechterlijke macht wél gelijkgesteld aan politieke ambtsdragers door hen op gelijke wijze bij wet te vrijwaren van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade die zij in de uitoefening van hun ambt aan derden berokkenen. Voor zover ik heb kunnen natrekken, bestaan er geen bijzondere wettelijke voorzieningen, zoals artikel 140 GW en WIPA, voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van leden en gewezen leden van de rechterlijke macht voor misdrijven door hen gepleegd in de uitoefening van hun ambt. Dat zou betekenen dat leden van de rechterlijke macht vervolgd moeten worden en terecht moeten staan volgens het commune strafrecht. Het verschil in de benadering van de civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen duiden op een ongelijke behandeling van leden van de drie machten.

Ondermijning van het vervolgingsmonopolie van het OM
Staatsrechtelijke instrumenten en mechanismen kennen bevoegdheden toe aan publieke functionarissen en bewaken proactief en reactief tegen misbruik van die bevoegdheden. Bij instrumenten moet onder andere gedacht worden aan het meerjarenontwikkelingsplan, jaarplannen, beleidsplannen en begrotingen. De instrumenten bepalen onder andere welke beleidsdoelen ambtsdragers zouden moeten nastreven en binnen welke kaders. Het gaat hier voornamelijk om het geven van bevoegdheden. Mechanismen zijn bijvoorbeeld De Nationale Assemblée (DNA) als controlerend orgaan, de Centrale Landsaccountantsdienst (CLAD) en de Rekenkamer. De mechanismen controleren met name op het rechtmatig en doelmatig uitoefenen van bevoegdheden door ambtsdragers.

In mijn visie zijn artikel 140 GW en WIPA staatsrechtelijke instrumenten die enerzijds voorschrijven welke rechterlijke instantie bevoegd is om te oordelen over ambtsmisdrijven en anderzijds de vervolgingsbevoegdheid voor die misdrijven overlaten aan het OM. Artikel 140 GW en WIPA geven geen vervolgingsbevoegdheid aan DNA. Daarmee erkennen en eerbiedigen artikel 140 GW en WIPA het vervolgingsmonopolie van het OM.

Wat artikel 140 GW en WIPA in mijn optiek ook doen, is dat zij het grondconcept – de scheiding der machten – van onze democratische rechtsstaat intact houden door gepaste terughoudendheid te vereisen van de rechterlijke macht, dus ook van het OM, bij het zich inlaten met de uitoefening van bestuurlijke bevoegdheden. Zoals hierboven aangegeven, bepaalt het staatsrecht aan welke organen bestuursrechtelijke bevoegdheden toekomen en aan welke de bevoegdheid toekomt om te waken over de rechtmatige en doelmatige uitoefening van die bestuursrechtelijke bevoegdheden. Het OM is geen van die organen; immers, de bevoegdheden van het OM als vervolgingsorgaan vallen binnen een ander rechtsgebied, namelijk het strafrecht.

De verdenking van een ambtsmisdrijf kan dus alleen ontstaan, nadat een bestuurlijk handelen als niet doelmatig en rechtmatig is getoetst door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. In die zin is het correct dat artikel 140 GW en WIPA het vervolgen van politieke ambtsdragers door het OM, afhankelijk stelt van het in staat van beschuldiging stellen door DNA. Dit, ter voorkoming dat een vervolging als arbitrair wordt aangemerkt. Dat artikel 140 GW en WIPA in enkele concrete gevallen mogelijk niet zuiver zou zijn toegepast, betekent volgens mij niet dat die instrumenten het vervolgingsmonopolie van het OM ondermijnen. Het tegendeel is waar.

Mr. M.A. Castelen, LLM & LLM
Advocaat, gespecialiseerd in staats- en bestuursrecht, mensenrechten en internationaal recht