Rechtsgevolgen MOU die de Staat met Alcoa heeft getekend

Resumé:
De kernvraag die de auteur in haar artikel in het SJB 2017 nummer 3 stelt, is wat de betekenis is van de Memorandum of Understanding (MOU) gesloten tussen de Staat Suriname en de Alcoa. Aangezien het in casu om een rechtsfiguur uit het Anglo-Amerikaanse recht gaat, is het voor de doorsnee Surinaamse jurist moeilijk te duiden. Betreft het om een vrijblijvende afspraak of gaat het om een bindende overeenkomst? De auteur bekijkt het probleem zowel vanuit de Surinaamse (civil law) als vanuit de Amerikaanse (common law) optiek. Zij komt tot de conclusie dat vanuit beide visies bekeken er wel degelijk sprake is van een bindende overeenkomst, die zij aanduidt als rompovereenkomst.

door: Carlo Jadnanansing

In het dezer dagen te verschijnen Surinaams Juristen Blad (SJB 2017 nummer 3) heeft mevrouw Serena N. Essed, LL.M., een belangwekkend artikel geschreven onder de titel: De rechtsgevolgen van de MOU die de Staat met de Alcoa heeft getekend.
Serena Essed is advocaat verbonden aan het Advocatenkantoor Schurman te Paramaribo. Zij heeft reeds meerdere publicaties op haar naam staan.
Ondanks het feit dat in het Surinaamse rechts- en handelsverkeer vaker gebruik wordt gemaakt van de rechtsfiguur Memorandum of Understanding (MOU) blijkt dat zelfs juristen niet altijd op de hoogte zijn van de betekenis van deze rechtsfiguur, terwijl Surinaamse jurisprudentie over dit onderwerp niet voorhanden lijkt te zijn.
Dit is ook begrijpelijk omdat de MOU een product is van het Anglo-Amerikaanse recht (common law), terwijl Suriname een rechtsstelsel heeft dat zijn roots heeft voornamelijk in het Romeinse en Franse recht (civil law).
De jurist met een Surinaamse of Nederlandse opleiding, en dat is het gros van de in Suriname werkende juristen, hoeft in principe niet bekend te zijn met het common law-stelsel.

Maar het blijkt toch wel dat deze kennis voor de Surinaamse rechtspraktijk vaak nodig is. Dit omdat Suriname deel is van de Caricom, waarvan de meeste landen een rechtsstelsel hebben dat gebaseerd is op het common law-stelsel. De auteur geeft er wel blijk van kennis te hebben van beide rechtsstelsels.
Anders dan bij de civil law landen werkt het common law-stelsel niet met codificatie (wetboeken), maar met losse wetten en jurisprudentie (precedentenrecht).
In het common law-systeem is jurisprudentie leidend, wat inhoudt dat bij wetsvorming uitgegaan wordt van gerechtelijke uitspraken die eerder gedaan zijn.

De auteur wijst er terecht op dat in de praktijk de misvatting bestaat dat wanneer een document onder de noemer MOU of één van haar synoniemen (letter of intent, intentieverklaring, letter of understanding etc.) wordt geplaatst, de partijen van iedere juridische gebondenheid zijn gevrijwaard. Zij wijst erop dat in het civil law-systeem in tegenstelling tot het common law-systeem ervan uitgegaan wordt dat niet de betiteling van een document doorslaggevend is, maar de inhoud daarvan. Hierdoor is het in de praktijk mogelijk dat een document de benaming heeft van MOU, maar dat desondanks volgens de regels van het civil law een zuivere overeenkomst is aangegaan. Voor de praktijk in ons land maakt het een groot verschil of een MOU een vrijblijvende afspraak is of een bindende overeenkomst.

De auteur zegt te proberen met haar artikel een antwoord te geven op de vraag wat de juridische betekenis is van de MOU. In haar artikel neemt zij als uitgangspunt voor haar betoog de meest bekende en bekritiseerde MOU in Suriname: de MOU tussen de Staat Suriname en de Alumunium Company of America (Alcoa), getekend op 30 september 2015 in verband met de beëindiging van de Brokopondo-overeenkomst (nader te noemen: de Overeenkomst).
In Anglo-Amerikaanse recht is de MOU een document dat wordt opgesteld voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst (ook contract genoemd) en behoort te worden gesloten in de precontractuele fase (voorbereidende- of onderhandelingsfase). Het primaire doel van partijen bij het aangaan van de MOU is over het algemeen het onderhandelingsproces te beheren, te bewaken en de stand van zaken in het onderhandelingsproces vast te leggen, zonder juridisch gebonden te zijn aan de naleving van afspraken die in deze fase zijn gemaakt. Om dit te bereiken moet de MOU aan bepaalde voorwaarden voldoen. Anders lopen de partijen het risico dat er afdwingbare rechten en verplichtingen aan de MOU kunnen worden ontleend.

Essed wijst erop dat bij het sluiten van de MOU de rechtsgevolgen uiteenlopend kunnen zijn. Zij kunnen variëren van een onverbindende gedachtewisseling tot bindende afspraken en zelfs een zuivere overeenkomst. Indien er sprake is van een bindende MOU en één der partijen de onderhandelingen wil afbreken, of de voorwaarden wil wijzigen, dienen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehanteerd te worden, waarbij de benadeelde partij schadevergoeding of nakoming kan eisen.

De zuivere MOU
Onder een zuivere MOU dient volgens Essed te worden verstaan een onverbindend tweezijdig geschrift opgesteld ter voorbereiding van een definitief contract.
De rechtspraak (buiten Suriname) over dit onderwerp geeft vele nuanceringen. De belangrijkste rechterlijke beslissing is dat er geen sprake is van een bindende MOU, indien deze geen belofte of aanbod bevat, maar slechts een intentie om in de toekomst een eventueel contract te sluiten. Immers een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding.

Verder is er ook een zuivere MOU als de MOU onvoldoende bepaalbaar is of een ontsnappingsclausule heeft. Deze clausule houdt in dat expliciet wordt bepaald dat een overeenkomst pas tot stand komt als aan een bepaalde voorwaarde is voldaan bijv. dat de Raad van Commissarissen (RvC) eerst getekend moet hebben. Tenslotte is er sprake van een zuivere MOU als uit feiten, omstandigheden, gedragingen en verklaringen van partijen het duidelijk is dat ze nimmer de intentie hadden bindende kracht aan de MOU te ontlenen.

De MOU met bindende kracht
In het civil law geldt de regel dat indien partijen een onderhandeling starten tussen hen een rechtsverhouding ontstaat die onderworpen is aan de goede trouw, hetgeen inhoudt dat regels van redelijkheid en billijkheid gelden.
Voor niet-juristen lijkt het erg vaag, maar rechtspraak en doctrine hebben een scala van regels ontwikkeld waarbij nadere invulling is gegeven aan de inhoud van de begrippen redelijkheid en billijkheid. Overigens sluiten deze regels voor een belangrijk deel aan bij hetgeen door de gemeenschap als redelijk en billijk wordt ervaren.

De Hoge Raad (Nederland) heeft verder tevens overwogen dat onderhandelende partijen verplicht zijn hun gedragingen mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen.
Tenslotte is voor het antwoord op de vraag of de MOU bindende kracht heeft doorslaggevend wat de geobjectiveerde wil en intentie van partijen zijn. De geobjectiveerde wil kan worden gedestilleerd uit de verklaringen en gedragingen van partijen.

Bij een MOU moet onderscheid gemaakt worden tussen de hoofdverbintenis en de nevenverbintenissen (een verbintenis is globaal gezegd een verplichting die voortvloeit uit een overeenkomst en waaraan partijen zich moeten houden).
De auteur vestigt er de aandacht op dat de grens tussen de precontractuele fase en het daadwerkelijk tot stand komen van een overeenkomst flinterdun is. Als vuistregel in deze kan worden gehanteerd dat van een overeenkomst sprake is wanneer een partij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat een overeenkomst tot stand is gekomen.

Indien een partij het gerechtvaardigde vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand zal komen, bevinden partijen zich nog in de precontractuele fase.
Het belang van de vaststelling of er sprake is van een overeenkomst of dat partijen zich nog bevinden in de precontractuele fase, ligt volgens Essed voornamelijk in hetgeen partijen kunnen vorderen, indien de onderhandelingen worden afgebroken of partijen niet alle bepalingen willen nakomen.
Indien er sprake is van een overeenkomst, kunnen partijen nakoming ervan met schadevergoeding en/of ontbinding vorderen. In de precontractuele fase kan er slechts schadevergoeding worden gevorderd bestaande uit de onderhandelingskosten.

De verschillende soorten overeenkomsten
Het belangrijkste verschil ligt tussen de hoofdovereenkomst (gestoeld op de hoofdverbintenis) en een hulpovereenkomst (gestoeld op een nevenverbintenis).
De hoofdovereenkomst is simpel gezegd een overeenkomst die een zelfstandige reden van bestaan heeft. De hulpovereenkomst heeft tot doel een buiten haar liggende rechtsbetrekking (meestal de hoofdovereenkomst) voor te bereiden, bevestigen, versterken, regelen, vaststellen, wijzigen of afwikkelen.

De rompovereenkomst
Wanneer partijen een MOU sluiten is er meestal nog geen overeenstemming bereikt over alle aspecten van een rechtsverhouding. Essed wijst erop dat voor het bestaan van een overeenkomst niet vereist is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over alle aspecten van het contract. Wanneer partijen over de hoofdpunten consensus (overeenstemming) hebben bereikt, doch slechts nog de details moeten worden uitgewerkt, is er sprake van een rompovereenkomst.
Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad concludeert de auteur dat voor het vaststellen of een MOU beschouwd moet worden als een zuivere MOU, danwel een rompovereenkomst doorslaggevend is de bedoeling van partijen binnen de gegeven concrete omstandigheden van het geval.

Algemene normen van de MOU conform het common law-rechtssysteem
De MOU tussen de Staat Suriname en de Alcoa moet aan bovenstaande normen wordt getoetst. In deze MOU is o.a. opgenomen dat het Amerikaanse recht (common law) en wel die van de Staat Delaware van toepassing is. De al dan niet bindende kracht van de MOU zal volgens het common law-systeem afhangen van de intentie van partijen. De uitgangspunten voor de bepaling van de intentie van partijen, verschillen in het common law en civil law. In het civil law wordt uitgegaan van de subjectieve wil van partijen, terwijl in het common law zulks wordt vastgesteld op basis van de objectieve wil van partijen. Dit laatste betekent dat ervan moet worden uitgegaan of een objectieve derde op basis van de gedragingen en verklaringen van partijen tot de conclusie zou kunnen komen dat het hun bedoeling was om aan een MOU bindende kracht te verlenen.

De beide genoemde rechtssystemen verschillen ook van elkaar voor wat betreft de wijze van interpretatie (uitleg) van de MOU wanneer een “subject to” voorbehoud is overeengekomen. In dit verband wordt opgemerkt dat volgens Essed de jurisprudentie van het Gerechtshof Delaware is:
dat indien partijen reeds overeenstemming hebben bereikt over alle essentiële aspecten van de samenwerking, the terms of sheet bindende kracht heeft tussen partijen, ook al is zulks expliciet uitgesloten en een “subject-to” contract voorbehoud was aangegaan.
De auteur merkt op dat deze normen sterke gelijkenis vertonen met de totstandkoming van de rompovereenkomst in het civil law.

Conclusie algemene betekenis van de MOU
Op grond van het vorenstaande concludeert Essed dat het enkele feit dat partijen een document een MOU noemen, dit zowel in het common als civil law nog niet betekent dat het geen bindende kracht heeft.
In het civil law zal het afhangen van de subjectieve bedoeling van de partijen, het opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen, de concrete omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid als er sprake is van een overeenkomst of een zuivere MOU.
In het common law is bepalend of partijen de intentie hadden om bindende kracht te ontlenen aan de MOU, welke wil getoetst wordt zoals vermeld, op basis van de objectieve theorie.

Karakter van de MOU tussen Suriname en Alcoa: een zuivere MOU of toch een overeenkomst?
Door de aanhoudend dalende wereldmarktprijzen besloot Alcoa al haar bauxietactiviteiten per 30 november 2015 stop te zetten. De regering heeft in het kader van de beëindiging van de Brokopondo-overeenkomst op 30 september 2015 een MOU getekend met de Alcoa.
Deze MOU heeft voor een enorme politieke deining gezorgd, niet alleen bij de oppositie, maar zelfs in de gelederen van de coalitie. Naar aanleiding hiervan heeft de regering op 19 november 2015 bekend gemaakt dat de MOU is ingetrokken. Hierdoor werd de indruk gewekt dat de MOU dan ook niet meer van kracht was.

Essed wijst erop dat tot grote verbazing van velen na bijkans 2 jaren en wel op 16 februari 2017 aan het licht kwam dat de regering in een schrijven van 29 augustus 2016 aan de Alcoa te kennen had gegeven dat de MOU niet is ingetrokken en dat de beëindigingwerkzaamheden en verdere onderhandelingen uitgevoerd zullen worden op grond van dit document. De verwarring was dus compleet! De vraagt die rijst is of de MOU nog van kracht is.
Essed concludeert dat nu zowel de Staat als Alcoa overeenstemming bereikt hebben dat de MOU nog geldt, moet worden geconcludeerd dat zij nog van kracht is.

Wat regelt deze MOU?
De bedoeling van de MOU is volgens de auteur om de afspraken die partijen tot dusver hebben bereikt over de wijze waarop de beëindiging van de Overeenkomst zal plaatsvinden, vast te leggen en uit te voeren.
Zij memoreert dat de overeenkomst getypeerd kan worden als een joint-venture, waarin het Brokopondo-Plan is vervat. Het primaire doel was om de Afobakkastuwdam te bouwen, teneinde de aluminiumsmelterij van energie te voorzien. De inbreng van de Staat Suriname zou zijn de benodigde roerende en onroerende goederen ter beschikking te stellen, terwijl de inbreng van de Suralco (dochteronderneming van Alcoa) voornamelijk lag in het ter beschikking stellen van de financiële middelen en de know how.

De auteur stelt dat gelet op het feit dat aan de hoofdverbintenis van de Overeenkomst geen invulling meer wordt gegeven, namelijk het exploiteren van bauxiet, de Overeenkomst de facto reeds is beëindigd.
De MOU geeft aldus Essed enkele voorwaarden aan op basis waarvan de jure beëindiging van de Overeenkomst moet plaatsvinden.
De belangrijkste voorwaarde ligt op het terrein van de energieprijsstabilisatie. De energieovereenkomst van 1999 is in de MOU gewijzigd om de waterkrachtprijs tot 31 december 2019 te stabiliseren.
Dit resulteert in een vaste verkoopprijs door de Suralco aan de Staat van USD 0.049 per Kwh.
De auteur stelt dat de grootste kritiek op deze bepaling is dat de Alcoa door slechts energie aan Suriname te verkopen, verworden is tot een energieleverancier, hetgeen nimmer de bedoeling was van de Overeenkomst.
Verder plaatst zij de opmerking dat de Suralco op de energielevering een forse winst maakt, hetgeen door haar met enkele tabellen wordt aangegeven.

Vroegtijdige beëindiging van de Overeenkomst en overdracht van de Afobakkastuwdam
De overeenkomst wordt beëindigd en de dam zal op 31 december 2019 aan de Staat worden overgedragen. Zij geeft als commentaar op deze bepaling dat de dam niet pas in 2019 om niet (zonder tegenprestatie, dus gratis) moet worden overgedragen, maar reeds vanaf het moment van het aangaan van de MOU in 2015.
Een argument hiervoor is dat art 1 lid 15 van de Overeenkomst stelt dat de dam om niet moet worden overgedragen aan het einde van de Overeenkomst in 2033. Zelf is Essed van mening dat de vraag of deze bepaling bij tussentijdse opzegging ook geldt, een separaat onderzoek vereist.

De MOU getoetst aan de algemene rechtsnormen
In de MOU is bepaald dat het recht van de Staat Delaware (USA) van toepassing is en niet het Surinaamse recht. Ingevolge het Surinaamse IPR (Internationaal Privaat Recht dat aangeeft van welk land het privaat (burgerlijk) recht van toepassing is bij conflict van rechtsregels) is het toegestaan dat in het contractenrecht een rechtskeuze wordt gemaakt. Dit betekent dat aan de hand van het Amerikaanse recht (Delaware) uitgemaakt zal moeten worden hoe de MOU geïnterpreteerd moet worden.
Opgemerkt wordt dat hoewel het Amerikaanse recht in casu van toepassing is, de auteur de zaak toch ook vanuit de civiele hoek bekijkt, teneinde een goede vergelijking te kunnen maken.

Heeft de MOU bindende kracht vanuit een civiele optiek?
De regering heeft volgens Essed aan de samenleving te kennen gegeven de MOU niet bindend zou zijn. De bedoeling lijkt volgens haar te zijn de bezorgdheid bij de samenleving weg te halen en dat de Staat dus mag afwijken bij gewijzigde beleidsinzichten.
Hiervoor wordt als grondslag aangehaald dat de MOU een bepaling bevat die alsvolgt luidt:
Deze MOU heeft niet de bedoeling en mag niet worden opgevat als een contract, het bewijs van een contract of om juridisch bindend voor partijen te zijn noch is het de bedoeling dat de voorwaarden worden opgevat als exclusief. Om de vraag te kunnen beantwoorden of de MOU desondanks bindende kracht heeft, zegt de auteur dat eerst moet worden vastgesteld of sprake is van een zuivere MOU, danwel een overeenkomst.
Hiervoor is het nodig dat toetsing op twee punten plaatsvindt:
1. de inhoud en
2. de intentie van partijen.

Ad 1. De inhoud
Aangezien het doel van de onderhandelingen is om te komen tot de beëindiging van de overeenkomst, zullen de primaire objecten van de onderhandelingen geconcentreerd moeten zijn rondom die van de Overeenkomst. De Overeenkomst handelt primair over de dam met daarbij behorende opgewekte energie en de raffinaderij. Alle overige zaken (bijv. ontwikkeling van het Bakhuysgebied) zijn bijzaken.

In de MOU zijn reeds bepalingen opgenomen over de overname van de dam, afname van energie en de smelterij. Partijen hebben reeds overeenstemming bereikt dat de dam in 2019 om niet aan de Staat wordt overgedragen, waarbij tot deze periode de Staat energie zal kopen voor een overeengekomen energieprijs, terwijl daarnaast expliciet is bepaald dat de productie van de raffinaderij tot nul wordt teruggebracht en geheel wordt ontmanteld.
Essed komt op grond van de inhoud van de overeenkomst tot de conclusie dat deze op een dusdanig concrete en definitieve wijze is geredigeerd, dat partijen over de essentialia reeds consensus hebben bereikt. Haar conclusie is dan ook dat er in casu geen sprake is van een zuivere MOU, maar dat Suriname en Alcoa een rompovereenkomst met elkaar hebben gesloten.

Ad 2. De intentie van partijen
De auteur heeft eerder erop gewezen dat het vaststellen of de MOU een overeenkomst is voornamelijk zal afhangen van de intentie van partijen. De intentie wordt primair bepaald door gedragingen en verklaringen van partijen. Nu de regering geheel in strijd met eerdere verklaringen te kennen heeft gegeven dat de MOU nog van kracht is en het fundament vormt van verdere onderhandelingen, hetgeen de Alcoa ook aanvaard zou hebben, kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat het de intentie is van zowel de regering als de Alcoa invulling en uitvoering te geven aan de MOU.

Conclusie toetsing MOU vanuit de civiele invalshoek Op grond van het civil law is Suriname met de Alcoa een rompovereenkomst aangegaan. De Staat kan derhalve niet zonder meer van de MOU afwijken.

Heeft de MOU bindende kracht bekeken vanuit de common law-optiek?
In de MOU is aangegeven dat het geen bindende rechtskracht heeft tussen partijen. Essed stelt dat volgens de jurisprudentie van Delaware bindende kracht bestaat tussen partijen als op basis van de objectieve beoordeling van de wil van partijen blijkt dat zij over essentiële aspecten reeds overeenstemming hebben bereikt. Zij is van mening dat zelfs op basis van de objectieve theorie moet worden geconcludeerd dat de MOU overeenkomstig het recht van Delaware ook bindende kracht heeft.

Algehele conclusie
Resumerende komt Essed tot de conclusie dat gelet op het feit dat partijen over essentiële aspecten van het contract overeenstemming hebben bereikt er tussen hen een rompovereenkomst is gesloten en geen zuivere MOU.

Paramaribo, 12 januari 2018.