Naar aanleiding van het commentaar van mr. Gerold Sewcharan op het vonnis van het Hof van Justitie (het Hof) van 20 maart 2020 inzake VHP c.s. contra Sapoen c.s., dat ik met belangstelling aandachtig heb gelezen, heb ik de behoefte om hier nader op in te gaan. 

In deze gaat het om een vonnis van het Hof van Justitie (het Hof) in kort geding. Een vonnis in kort geding kan niet een rechtstoestand vaststellen (declaratoir) of een rechtstoestand scheppen, wijzigen of beëindigen (constitutief)1. Een procedure in kort geding leent zich slechts voor het treffen van een ordemaatregel in een spoedeisende situatie 2. De ordemaatregel wordt gegeven bij wijze van condemnatoir vonnis: een vonnis waarbij een partij iets moet doen of nalaten en heeft het karakter van een voorlopige voorziening.

In het onderhavige vonnis neemt het Hof het (voorlopige) standpunt in dat de terugroeping van Sapoen c.s. rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en een feit is 3.

Echter, in tegenstelling tot de lezing van Sewcharan, neemt het Hof niet het standpunt in dat de terugroeping afhankelijk is van een rechterlijke beslissing. Het Hof zegt met zoveel woorden – en voorlopig – dat, hoewel de terugroeping van Sapoen c.s. een feit is, dat de implementatie en formalisering daarvan nog dient plaats te vinden zoals in de Wet Terugroeping Volksvertegenwoordigers (WTV) en in de Kiesregeling is voorgeschreven. 

De implementatie en formalisering geschiedt als volgt. Het Centraal Hoofdstembureau (CHS) zou volgens art. 5 lid 1 WTV binnen 14 dagen na 23 december 2015 bijeen moeten komen en moeten voorzien in de vacature met de hoogst geplaatste niet-gekozen kandidaat van de lijst waarop de plaats is opengevallen 4. Vervolgens maakt CHS daarvan proces-verbaal op en maakt dit bekend aan DNA 5. De opvolger moet overigens zijn verkiezing dan nog aanvaarden 6. 

Het Hof heeft in kort geding in ieder geval niet de bevoegdheid om vast te stellen dat Sapoen c.s. geen DNA-leden zijn (declaratoir) of zelf de terugroeping te formaliseren en/of het DNA-lidmaatschap van betrokkenen te beëindigen c.q. doen opvolgen (constitutief). Dat zou namelijk in strijd zijn met het procesrecht. Het is dan ook tegen deze achtergrond dat ik de toelichting van het Hof beschouw. Het Hof spreekt zichzelf dus m.i. niet tegen.

Het Hof heeft in kort geding wel de bevoegdheid om een (condemnatoire) ordemaatregel te treffen; dat heeft het Hof dan ook gedaan door Sapoen c.s. te verbieden om zich uit te geven als DNA-leden of zodanig te handelen of te gedragen. Deze ordemaatregel geldt (overeenkomstig het procesrecht) ex nunc: voor de toekomst.

Gesteld zou dus kunnen worden dat met de rechtsgeldige terugroeping, het DNA-lidmaatschap van Sapoen c.s. inderdaad is beëindigd 7. Daaraan kan het Hof de grond ontlenen om de ordemaatregel te treffen. Echter, die beëindiging en het voorzien in de opvolging, moet nog wel formeel, door middel van een afschrift van het proces-verbaal, door CHS aan DNA worden bekendgemaakt 8. 

Het is de vraag of het CHS bij proces-verbaal de beëindiging van het DNA lidmaatschap van Sapoen c.s. ex tunc (met terugwerkende kracht) per 23 december 2015 moet vaststellen, en zo ja, welke gevolgen dit zou hebben voor stemmingen in DNA na 23 december 2015. Een bodemprocedure zou uitkomst kunnen bieden: de bodemrechter is procesrechtelijk bevoegd om een ex tunc oordeel te vellen. 

Ten aanzien van de opmerking dat het vonnis in kort geding, of de toelichting daarop, invloed kan hebben in andere (kort geding of bodem)procedures die lopen, merk ik het volgende op. Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe: het bevat slechts voorlopige oordelen en beslissingen; noch partijen noch de (kort geding of bodem)rechter zijn in een andere procedure (al dan niet in kort geding) hieraan gebonden 9.

Ten slotte. In een parlementaire democratie worden volksvertegenwoordigers geacht het volk te vertegenwoordigen zonder last of ruggespraak. Het is mijns inziens bedenkelijk in hoeverre het terugroepen van volksvertegenwoordigers, of actueler: contracten die ‘overlopen’ financieel sanctioneren, zich verhouden met dit beginsel of dat zulke contracten nietig zijn op grond van strijd met de openbare orde.